汪 江 连
作者简介
汪江连，中国计量大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士，媒体评论员、兼职于浙江君安世纪律师事务所，在《浙江大学学报》、《浙江社会科学》、《清华法治论衡》、《法学家茶座》等刊物上发表论文数篇。
- 编者按 -
我们从学生走来，现在已经或未来将要成为教师，我们深知性骚扰的危险和危害。汪教授的文章深入分析了高校性骚扰的成因，类型和法律对策，对我们认识、防范和处理性骚扰问题提供了一个新的视角。
一、2018：反高校性骚扰风暴眼
新年伊始，北京航空航天大学（北航）研究生院常务副院长、长江学者、教授、博导陈小武，遭到一名自称“罗茜茜”的北航毕业博士网络实名举报其对门下女生持续性骚扰。
与过往相似案例不同的是，北航此番处理迅速而果决。2018年1月11日，该校通过官微通报，认定陈小武教授“学术性侵犯行为”属实，给予其撤销研究生院常务副院长、取消研究生导师资格，撤销其教师职务、取消其教师资格的处分，理由是陈教授的行为严重违反教师的职业道德和行为规范，造成恶劣社会影响，根据国家和学校相关规定，予以处理。1月14日，按照惯例，教育部撤销其“长江学者”称号。
陈小武教授所受处分，较之近年来同类性骚扰或性侵在校学生的教师遭到的处罚的确猛烈而迅疾的。与此同时，类似事件也频频显现。比如，1月12日，对外经贸大学副教授薛某遭一名在校学生匿名举报，校方也已展开调查。相关事件是，西安交通大学一名出生寒门的博士生因不堪其女性导师的种种“压榨”之举而自杀，将此一问题引向深入。有人从高校导师的权力角度分析前述事件。
的确，作为一种学术性话语权力，高校导师之于其弟子甚至关联学生，拥有某种优势地位，势必形成某种威压和意志力的强迫。然而，任何一种组织化或非组织化的领导角色，都可能产生居高临下的迫压效应，高校教师（此处意指包括管理人员尤其是高校领导者在内的广义教职员工）在行使其权力对相对人的欺凌、霸凌抑或性骚扰甚至性侵等举动时有何独特性，是值得探讨的重大命题。
本文试图初步探讨的问题是：高校教师群体针对在校学生的“性骚扰”（广义上也包括性侵），其权力结构如何？道德问题何在？法律规制怎样？为此，我们需要厘清高校性骚扰的含义、特征和基本表现。同时，有必要探讨对高校教师进行道德评判与职业处罚时的规则设定、违规认定机制及救济路径，甚至需要研判单位内部行政行为的法律边界；在此基础上，上升到对性骚扰之违法抑或犯罪的认定标准及其法律处罚如何实现等问题。
二、高校“性骚扰”及其症候
“性骚扰”概念缺乏权威的规范界定，一般认为是美国女权主义者、法学家凯瑟琳·麦金农（Catharine A. Mackinnon，1946—）首次基于不平等与性别歧视理论提出的，意为“处于权利不平等条件下强加讨厌的性要求，其中包括言语的性暗示或戏弄”。
此处，必须将未经允许的性侵害排除在外，性侵害属于典型的性暴力犯罪范畴，当然应予以刑事法律规制。严格来说性骚扰是排除了规范意义上的未经对方同意的强制性交或视同性交之性侵行为的。高校性骚扰有其特殊性，美国哥伦比亚大学2015年发布的《针对学生性不端行为政策和程序》（Gender-Based Misconduct Policy and Procedure for Students）将其界定为：“发生在大学中的不受欢迎的性挑逗、性要挟或其他与性有关的言语和身体行为。”然而，仅有如此界定，还不足以说明高校性骚扰与其他职场或场所的性骚扰有何不同。
高校“性骚扰”的核心问题在于，教师与学生之间存在特殊的权力关系。一般来说，高校的性骚扰分为两类：交换利益型和敌意工作环境型。高校教师与学生主要属于前一种类型，往往存在显性或隐性的交易优势地位之威胁，这些优势地位包括但不限于学术，比如学术论文发表、毕业论文过审、学术会议推荐或机会推荐、评优推荐等。教师会以“穿小鞋”或“利益诱惑”为筹码，逼迫学生主动或被动就范，在性骚扰基础上甚至提出进一步的不正当性关系要求。
当然，交换利益型的性骚扰案例中，教师能“猎艳”得手，往往基于对方的表面“自愿”。此类教师通常极善于把握在校生的心理特质，采取春风化雨、润物无声的方式层层设套、引诱对方入“彀”。此种性骚扰甚至披着“感情至上”的外衣，在认定上殊为不易。高校性骚扰与其他职场性骚扰当然有相同的特征与类型，比如同事之间、同学之间，同事与同学之间，上级与下级之间，其中具有独特样本价值和分析价值的是两类性骚扰，即利用职务之便的性骚扰和利用学术之便的性骚扰，此种性骚扰系因高校师生关系之特殊权力或权利结构而生成。
高校是教育机构，不仅具有行政科层面向的规范权力隶属关系，还包含学术层面的知识权力权威关系。前者为显性、硬性的，展示出威权面向，针对此一权力的服从是刚性的、往往缺乏内在认同性的；后者为隐性、软性的，展示出魅力面向，针对此一权力的服膺是柔性的、往往是有高度认同性、信仰性的。
本文主要探讨的是学术型权力结构之下的高校教师针对学生（甚至主要是作为弟子、起码是由其教授的学生）的性骚扰（以下简称为“学术型性骚扰”），它具有典型的知识权力社会学的特征，在这样的情形下，知识以权力的方式展现出其强大魅力，使学生被其光环所笼罩，从而深陷这一“黑洞”，被耗散掉独立的认知、理智与尊严，成为匍匐在“知识载体”面前的奴仆。从某种角度来说，知识权力具有更深的规训力量，知识居然有了正当性的道德力量，涵摄了知识的受体，让她（他）们迷恋其中、迷失自我。
学术型性骚扰持续多发，值得予以类型化。必须予以说明的是，尤其是在我国这种文化体系中，学术型性骚扰以男性教师对女性学生的骚扰较为常态、典型。此外，当然也有少量的女教师对男学生的骚扰，以及特殊性偏好的同性之间的骚扰，甚至学生对老师的反向性骚扰，然而，后一类情形必然是非常态的、少数的，不具有典型意义，故不单做分析。
笔者认为男教师针对女学生的学术型性骚扰可以分为如下几种：
第一，补偿型，即男教师在家中或生活中因性需求无法得到满足，以自己的学生来补偿性的亏空，多见于家庭生活不太幸福的教师。
第二，游戏型，即以猎艳为兴趣，通常以能与一名或数名女学生保持暧昧关系为炫耀资本，满足游戏男女关系之特殊偏好。
第三，攻击型，即基于对女性的某种敌视心理，甚至原本具有攻击型人格，在各种可能的场合对自己的学生“施暴”。
第四，病态型，即具有性变态心理或特殊性偏好的教师针对其偏好辐射范围内的学生，施展持续性骚扰。
补偿型性骚扰在高校教师中比较多见，皆因高校教师心理压力大、因知识的洁癖导致家庭夫妻关系紧张，又因经常熬夜在办公室加班，故而无法享受和谐的夫妻生活关系，从而试图在学生那里尤其是年轻漂亮、青春热情的学生那里得到补偿。
高校教师对学生的性骚扰呈现出如下的特点：
第一，魅力诱惑，即不少教师以自身的学术魅力引诱学生，让她们“自愿”投怀送抱。
第二，隐型对价，即教师凭借其掌握无法量化和评估的学术资源和重大事项决定权，与学生完成隐形的胁迫交易，其对价往往是无法量化的。
第三，反向道德绑架，即学生针对教师性骚扰的维权，会背负背叛师门的名声，甚至往往遭致学生主动引诱老师的污名。
第四，维权复杂，即教师有较高的社会声誉，加上教师与学校之间并非明显的上下级科层关系，学校尊重教师学术自由，教师对学校声誉至关重要，种种因素使得学校在调查处置涉事教师时投鼠忌器，每每大事化小、息事宁人，甚至不惜为其支起保护伞。学生一旦踏上维权的征程，极有可能荒废学业，有的会以退学、辍学为代价。
前述特点引发从职业道德、社会道德甚至法律角度规制高校性骚扰的诸多困境，也客观上助长了此类事件的持续高发，从而污染了高校的教育环境和学术环境。
三、高校性骚扰的多视角考察
高校性骚扰的心理学与社会学动因也较为繁复。象牙塔中的师生关系，被赋予某种圣洁力量，从而天然地拔高了教师的职业道德信度。这固然有必要性，但也实实是走过了头，似乎掌握知识、真理的人，就成了真理的化身，其权威有了不可置疑性。就好比传教士俨然成了神的象征一样，教师诱惑学生也有天然的优势。
此外，教师甚至以科学、开明和开放之学术姿态为由，要求学生以行动来接受所谓的教育和训练。加上师生的教育关系没有上下班，甚至也无法限定场域，教育可以随时随地展开。事实上，要对高校教师在课堂之外培养学生的时间、地点、方式和内容予以限定，几近不可能的，教师会以专业性门槛将教育管理者或德行监督者拒之门外。
同时，也必须注意到，教师对学生有性的天然吸引力。
一般来说，但凡能带学生的导师往往在学术上都较有建树，甚至个人也很有成熟男人的魅力。往往这种大叔型男士，比较善于捕捉年轻女子的内心，其行为细腻稳重、知冷知热，也确能帮助学生解决某些棘手难题；经济上也宽裕律师传授 职场维权经 大学生学职场维权，在各种高端学术场域，更能展示出独特的中年男子魅力，为恋父型女子所无法抗拒。故而，基于学术的、人格的、能力的信赖，小女生会松懈对他们的防范，她们有时以所谓长辈关爱晚辈的亲切举止来自嘲、自欺，不大敢于直面性骚扰。
上述社会、伦理和心理方面的综合作用，是导致高校性骚扰泛滥的内部动因，且这种习惯力量是经年累月所致，非一日之功所能化解。
高校性骚扰涉及敏感的师生恋问题。不同国家对师生恋的态度是不一样的，主要有两种学说或理论，一种叫情欲自由论，另一种叫职业限制论。就前者而言，甚至有学者提出“解放师生恋”的主张，认为这有助于消解性别不平等导致的性骚扰。这一类学者主张特殊亲密关系的道德正当性高于所谓职业优势导致的权力不平等关系，进而要求这种表面的自愿、平等乃至感情至上的所谓恋爱关系具有优先被尊重的自我决定力。
美国多数大学是禁止师生恋的，其实质在于禁止“权力的滥用”。另外一个可能的社会学原因就是作为受教育对象的学生在心智上远未达到清晰判断的程度，而意欲达到清晰的程度又需要其授业老师的教育，如果一任师生恋发展，则俨然像一位武士在传授自己的徒弟功夫之前就让徒弟与自己比武一样，势必导致无法挽回的后果。
前述两种主张皆有适宜生长的土壤，与美国许多私立大学有选择地禁止师生恋不同，我国的教育主管机构并未明确禁止师生恋，教育部仅在2014年9月颁布的《关于建立健全高校师德建设长效机制的意见》中规定：“教师不得对学生实施性骚扰或与学生发生不正当关系。”目前，学界和实务界对之仍未形成公论。
笔者认为，应当限定具有直接“师徒关系”的师生恋，一旦认定有师生恋存在，应解除教师与学生之间的指导关系，因为这样的关系直接涉及涉事学生的课业成绩评定、奖学金发放、论文评审等事宜的公正性，容易对其他学生造成不公正待遇，两人应彼此回避。这一方面并未完全禁止师生自由恋爱，另一方面也可避免学术权力的滥用。
四、高校“性骚扰”的职业处罚及边界
从职业道德与行为规范的角度看，教师性骚扰是一种职业失范行为，当以师德来规制。学高为师、身正为范，高校教师不仅要以学术思想，还要以良好道德来教育学生，教师的专业水准与职业操守，对学生的身心成长具有同样的价值，故而在高校教师考核中，包括了师德考核和教学科研考核两类。但实践中，前者往往流于形式，后者成为左右教师进退存续的指挥棒，在高校出现了“有才至上”的重才不重德现象。这显然是违反教育规律以及教育法律法规和职业规范的。性骚扰也是检测高校教师职业道德水准的试金石，从职业处罚的角度看，理应得到重视。
针对高校教师性骚扰予以规制的最近期规范性依据是教育部2014年10月9日发布的《关于建立健全高校师德建设长效机制的意见》（以下简称《意见》），该《意见》被称为“红七条”，其中第七条将“对学生实施性骚扰或与学生发生不正当关系”列入。违反该《意见》的教师律师传授 职场维权经 大学生学职场维权，高校纪检机构可予以如下处罚：“警告、记过、降低专业技术职务等级、撤销专业技术职务或者行政职务、解除聘用合同或者开除。”前述对陈小武的处罚接近于顶格处罚，即除未解除合同或开除外，陈小武包括教授、博导、副院长等在内的资格或职务皆被“虢夺”。
针对涉事教师，如果其行为的严重性未及必须予以处罚的地步，还可在师德考评上认定为不合格，甚至记入个人档案，这将严重影响到其加薪、升职、职称评审及学术地位与影响力。同时，作为一种保障机制，该《意见》要求，对教师违反职业道德监管不力、处罚不力的，其领导人也要被问责。
该《意见》仅是一个国务院部委层级的规范性文件，必须寻找到其法律法规、部门规章或行业规范方面的依据，否则在法律上是有缺漏的。2011年12月，教育部联合中国教科文卫体工会全国委员会发布《高等学校教师职业道德规范》，该规范属于部门规章性质的文件，共列举六类较宽泛的道德规范基准，内中诸如“公正对待学生、不得损害学生的利益”、“诲人不倦、尊重学生个性发展，抵制学术失范行为，以高尚师德、人格魅力和学识风范教育感染学生”以及“言行雅正，举止文明”等，皆可为针对教师性骚扰的职业处罚依据，但因缺乏可操作性而需要细化。
在此基础上，规范高校教师的职业道德还应依据《教师法》、《高等教育法》、《教育行政处罚暂行实施办法》、《高等教育规范》以及各大学自己的章程中的有关规定。
高校作为教育机构，也担负了一定的公共管理职能，其针对教师的处罚属于广义的行政处分范畴。鉴此，我们必须明确一个问题，学校针对教师的行政处分，是否具有可诉性？按照《行政诉讼法》关于行政诉讼受案范围的规定，高校等事业单位内部的行政处分是不具有可诉性的，其理论依据是内部行政行为不具有可诉性。
无法通过行政诉讼的途径来维权，受处分的教师可有两个途径来维权。其一，向教育主管机关申诉，设若教育主管机关维持或改变了学校的处分决定，则可对之提起行政复议或行政诉讼。其二，考虑对学校直接提起民事诉讼。
然而，结合域外经验，笔者倾向于认为，即便仅是高校的内部行政处分，被处分教师也应该有权提起行政诉讼。具体行政行为范围的界定过窄，是导致我国行政诉讼效用不佳的一个重要原因。由于高校处分教师的决定不具有可诉性，反而导致高校一般不敢对教师“下手过恨”，进一步导致个别教师有恃无恐、败坏师德，坏了教师群体的形象。
五、高校性骚扰的法律规制
目前，关于性骚扰，我国法律层面直接规定主要是《妇女权益保障法》，该法第四十条规定：“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”此可谓“性骚扰”入法。该法第五十八条规定：“违反本法规定，对妇女实施性骚扰或者家庭暴力，构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼。”该法的规定较为笼统，既没有明确性骚扰的含义，也没有列举性骚扰的情形。鉴于该法是关于妇女权益保护的法律，故而，无法涵盖所有性骚扰情形，比如女性对男性、男性对男性的性骚扰，需要进一步规范才能解决此一问题。
高校性骚扰是否能落入我国《刑法》的规制之中，是值得考察的。如果从广义角度对待性骚扰，将其延伸到性侵的范围内，当然可适用于《刑法》关于强奸罪、强制猥亵或侮辱妇女罪等的规定来处理。然而，规范意义上的高校性骚扰在本文中是有特定含义的，主要是高校男教师（广义上的教职工）针对女学生的性骚扰，即“不受欢迎的性挑逗、性要挟或其他与性有关的言语和身体行为”。因大学生的年龄往往不低于16周岁，甚至达到18周岁，故而无法以《刑法》第二百三十七条第三款的强制猥亵儿童罪来规制。于是，在司法解释上就有一定的自由裁量空间，即其是否构成我国《刑法》第二百三十七条第一款规定的“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役”。
强制猥亵罪的构成要件主要包括：第一，其行为内容的猥亵是指以刺激或满足性欲为目的，用性交以外的方法实施的淫秽行为；第二，其行为的方式是以暴力、胁迫或其他方法强制的猥亵。高校男教师针对女学生的“性骚扰”是有可能落入该罪的射程之内，前提是要证明其行为的强制性即非自愿性，同时还要证明有猥亵行为存在，有故意的主观心态，更要紧的在于还要证明其行为属于情节严重，否则很难构成强制猥亵罪。
实践中，女学生多半是震慑于老师的身份，以表面同意的方式被性骚扰。故而要证明主观的故意和强制，殊为不易。
性骚扰入刑其实是个伪命题，鉴于其含义的模糊性，司法机关在个案中可以根据证据链的组合来认定高校教师对其学生的性骚扰是否已经构成犯罪，故而单单讲性骚扰是否入刑是不妥当的。尽管如此，高校性骚扰当然在行政法和民法的视野之内。受害者完全可以向妇联、公安机关等组织和机构举报，比如，按照《治安管理处罚法》第四十二条第五款（“多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”）的规定，请警方予以治安处罚。
此外，2009年9月北京市人大通过的《实施办法》（以下简称《办法》）对性骚扰的规制较为明确具体，其第三十三条规定：“禁止违背妇女意志，以具有性内容或者与性有关的语言、文字、图像、电子信息、肢体行为等形式对妇女实施性骚扰。遭受性骚扰的妇女，可以向本人所在单位、行为人所在单位、本市各级妇女联合会和有关机关投诉，也可以直接向人民法院起诉。所在单位、本市各级妇女联合会和有关机关接到投诉后，应当采取对被投诉人批评教育、对双方进行调解或者支持投诉人起诉等措施。用人单位、公共场所经营管理单位应当根据情况采取措施，预防和制止对妇女的性骚扰。”
该《办法》对性骚扰的方式予以细化，为司法机关认定“性骚扰”提供了法律的基准。湖南、四川等省也出台了类似的规定，可为其界定提供法律的参考标准。
高校性骚扰的受害学生可以到法院提起民事侵权之诉，依据《民法通则》、《民法总则》和《侵权责任法》的相关规定来维护自己的权利。比如，《民法通则》第一百零一条规定：“公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。”；第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”
虽然性骚扰侵权责任之诉难以提起，但受害人可以名誉权、一般人格权等受到损害为诉由提起侵权之诉。2017年实施的《民法总则》第一百零九条（“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”）和第一百一十条（“自然人享有身体权、名誉权、隐私权、婚姻自主权等权利”）可以作为维权的法律依据。
简言之，从法律规定角度，我国针对性骚扰的民事法律保障机制基本上是完善的，实践中诉案少且胜诉少的重要原因，一则，法律规定过于宽泛抽象、难以操作；再则，确有取证难和维权成本高的问题。解决这样的难题恐非一日之功。
六、余论
我国《宪法》第三十八条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤。”此条是公民人格尊严条款，针对高校性骚扰的刑事的、行政的和民事的法律规制或权利救济规则，都以其作为宪法依据。
此外《宪法》第四十八条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”此条是反性别歧视的宪法条文。多数国家从性别平等角度对性骚扰予以规制，我国基于平等权保障视角对性骚扰规制的宪法依据也在于此。
故而，无论从人格尊严权角度还是从平等权角度，我国《宪法》都为性骚扰的法律规制提供了宪制依据。
但不得不予以正视的是，高校“性骚扰”有着社会、心理和教育甚至伦理等多方面复杂的肇因，它们共同作用，“搅乱”国家、社会和学校的“植物神经”。故而，要从法律角度予以规制必然困难多多：一方面，出于对知识和思想传授的相对尊重，法律不可过于介入师生的教育关系之中；另一方面，法律又必须给师生关系划定底线，用国家法的权威和刚性锚定师生关系在合情合理合法的港湾之中。
既要维护师道尊严，又要惩罚师道沉沦，同时还要维护青年学子并未成熟的人格和尊严甚或隐私，以法律之剑来保障学生尤其是女大学生们不被二次伤害，从而，对性骚扰的法律规制自然需要有“走平衡木又不落地”的技术水准，其法律适用又要维持好社会的通常价值和基础伦理。这几近是不可能完成的任务，值得吾辈法律人为之勉力奋争、携力完成。
* 本文“宪道”首发 *
感谢作者赐稿宪道
