(九)含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容;
劳动法
第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利。
第十二条劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。
第十三条妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时职场 男女不平等 隐婚族,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。
第四十六条工资分配应当遵循按劳分配原则,实行同工同酬。
妇女权益保障法
第二十二条各单位在录用职工时,除不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。
禁止招收未满十六周岁的女工。
第二十三条实行男女同工同酬。
在分配住房和享受福利待遇方面男女平等。
残疾人保障法
第三十四条国家保护残疾人福利性企业事业组织的财产所有权和经营自主权,其合法权益不受侵犯。
在职工的招用、聘用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、劳动保险等方面,不得歧视残疾人。
对于国家分配的高等学校、中等专业学校、技工学校的残疾毕业生,有关单位不得因其残疾而拒绝接收;拒绝接收的,当事人可以要求有关部门处理,有关部门应当责令该单位接收。
残疾职工所在单位,应当为残疾职工提供适应其特点的劳动条件和劳动保护。
第三十五条残疾职工所在单位应当对残疾职工进行岗位技术培训,提高其劳动技能和技术水平。
就业服务与就业管理规定(劳动和社会保障部令第28号)
第四条劳动者依法享有平等就业的权利。劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。
第五条农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的就业权利,不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。
关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见(劳社部发[2007]16号)
二(一)各地劳动保障部门要加强企业劳动用工管理和劳动争议处理工作,维护劳动者的合法就业权利。各地劳动保障部门要加强对用人单位招、用工行为的规范和指导,防止用人单位在招、用工过程中发生职业歧视问题,依法调处因劳动者感染乙肝病毒而发生的劳动争议。
二(三)加大宣传力度,营造公平就业的和谐环境。各级劳动保障部门和卫生部门要加强实现公平就业的舆论宣传工作,引导用人单位正确认识乙肝疾病和传播途径。要指导用人单位树立公平就业的观念,消除职业歧视现象,营造公平就业的良好氛围。
关于开展“职工红丝带健康行动”的通知(总工发(2004)32号 )
2.3.加强对职工中艾滋病病人和艾滋病病毒感染者的维权工作。要关怀职工艾滋病病人和艾滋病病毒感染者,关心他们的生产生活情况,积极帮助已感染艾滋病的职工获得治疗。要把对患艾滋病的职工和家属的慰问作为工会送温暖活动的一项内容,各地困难职工帮扶中心应将困难职工中艾滋病病人和艾滋病病毒感染者列为帮扶对象,制定帮扶措施。要加强对艾滋病病人和艾滋病病毒感染者合法权益的维护,使其免受歧视,减少艾滋病对社会和家庭造成的危害,营造有利于艾滋病防治的社会环境。
劳动和社会保障部、国家经贸委、公安部、全国总工会关于认真贯彻劳动法切实维护劳动者合法权益的通知(劳社部发(1999)35号)
五、《劳动法》情况进行检查的同时,要加强社会保险费征缴和两个确保的监察执法工作,重点检查缴费单位不依法进行社会保险登记和缴费,国有企业下岗行为不规范、不发放或未足额发放下岗职工基本生活费,以及用人单位在招用工时歧视下岗职工和不与下岗职工签订劳动合同等违法行为。对严重违法的用人单位和直接责任人要依法处理。
北京地区
北京市劳动力市场管理条例(北京市人大常委会公告第5号)
第六条劳动者依法享有平等就业和选择职业的权利,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。
北京市人才市场管理条例(2002修订)
第十七条招聘启事的内容必须真实,不得有虚假承诺,不得有性别歧视等违反法律、法规的内容。
北京市实施《中华人民共和国残疾人保障法》办法
第二条禁止基于残疾的歧视。禁止侮辱、虐待、遗弃、侵害残疾人。禁止通过大众传播媒介或者其他方式贬低损害残疾人人格。
关于进一步做好维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利工作有关问题的通知(京人社就发〔2010〕99号)
四、各区(县)要加强对用人单位的监督检查,督促其严格执行国家相关规定;对违反规定的,人力社保监察部门要严格依法查处。调解仲裁部门要对因涉及乙肝歧视发生的劳动人事争议依法进行调处。
六、确实有对乙肝表面抗原携带者实施职业歧视的,应引导劳动者依法向人民法院提起诉讼。
北京市人民政府办公厅关于印发北京市劳动和社会保障局职能配置内设机构和人员编制规定的通知(京政办发(2000)34号)
三、(三)就业处拟订防止职业歧视、促进妇女就业、促进残疾人等特殊群体就业的政策;拟订破产企业人员分流安置政策。
北京市未成年人保护条例(1997年修正本)
第五十二条人民检察院免予起诉、人民法院免除刑事处罚或者宣告缓刑的和服刑期满释放、被解除收容教养的以及受过行政处罚的未成年人,复学、升学、就业不受歧视。
北京市招聘职工暂行办法(京劳就发(1996)184号)
第十八条市、区(县)劳动行政部门依照国家法律、法规、规章的规定,对用人单位招聘职工情况进行监督检查。对未经批准擅自招聘未满16周岁未成年人的、拒绝接收退役军人、残疾人,招聘中歧视妇女以及招聘未与单位终止解除劳动关系的在职职工的,由劳动行政部门依据有关规定责令其改正或进行处罚。
北京市精神卫生条例
第四十五条精神疾病患者康复后,依法享有受教育、就业等方面的权利。
精神疾病患者康复后,有权参加职业技能培训,提高就业能力,劳动和社会保障部门、残联应当推动其就业培训、安置等工作。
在劳动关系存续期间或者聘用合同期内,用人单位不得在规定的医疗期内以罹患精神疾病为由解除与精神疾病患者的劳动关系或者聘用关系;精神疾病患者康复后,在劳动关系存续期间或者聘用合同期内,其所在单位应当为其安排适当的工作,在待遇和福利等方面不得歧视。
北京市社会治安综合治理条例
第三十三条劳动部门和有关部门应当通过介绍就业、组织起来就业、自谋职业、原单位安置等办法,妥善安置刑满释放、解除劳动教养人员。各单位在招工时,对刑满释放、解除劳动教养人员不得歧视。
上海地区
上海市人民政府、上海警备区关于做好本市2015年退役士兵接收安置工作的通知(沪府发(2015)59号)
三、任何部门、行业和单位不得歧视退役士兵,不得以不符合本单位用人标准为由,拒绝安置退役士兵。
上海市实施《中华人民共和国残疾人保障法》办法
第三十一条各级人民政府应当鼓励社会力量依法兴办残疾人福利企业、盲人按摩机构和其他福利性单位,集中安排残疾人就业,并加大在生产、经营、技术、资金、物资、场地等方面的扶持力度;税务部门应当按照国家规定,给予税收优惠。
政府采购部门在同等条件下,应当优先购买残疾人福利性单位的产品或者服务。
第三十二条国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位均须按照在职职工人数百分之一点六的比例,安排残疾人就业;对符合其招收、招聘条件的残疾人,应当录用。
国家机关、事业单位应当提供适合残疾人就业的岗位,依照公开、公平的原则招录残疾人;对残疾人能够胜任的其他岗位,同等条件下应当优先招录符合条件的残疾人。
国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位安排残疾人就业超过前款规定比例的,按照规定标准给予经济奖励;达不到前款规定比例的,应当按照其职工工资总额的一定比例,缴纳残疾人就业保障金。
残疾人就业保障金,由人力资源社会保障部门所属的社会保险经办机构征收。残疾人就业保障金应当按照有关规定合理有效安排使用,并接受财政、审计等部门的监督管理。
第三十三条各级人民政府应当鼓励、扶持残疾人自主择业、自主创业。
对从事个体经营的残疾人,有关部门应当依法免除行政事业性收费、给予税收优惠,并在经营场地等方面给予照顾;区、县人民政府给予适当的社会保险费补贴。
第三十六条用人单位在职工招用、转正、晋级、职称评定、培训进修、劳动报酬、生活福利、休息休假、社会保险等方面,不得歧视残疾人。
用人单位应当根据残疾职工的生理、心理特点,为其安排适当的工种和岗位,提供相应的劳动条件和劳动保护,并根据实际需要对劳动场所、劳动设备和生活设施进行改造。
上海市女职工劳动保护办法
第五条凡适合妇女从事劳动的单位,不得拒绝招收女职工;各单位在安排女职工工作岗位时,不得以任何方式加以歧视和限制。
关于印发《关于深入开展再就业工程的意见》的通知(沪劳关发(1996)15号)
五、3.劳务输入单位不得歧视劳务人员。在劳务协议期限内,非职工本身原因,输入单位不得随意辞退。
上海市工商行政管理局关于加强招聘、招工广告管理的意见(沪工商广〔2002〕430号)
四、招聘、招工广告应当符合下列要求:
4.广告中不得含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容。
上海市教育委员会关于转发《人力资源社会保障部、教育部、卫生部关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》的通知(沪教委学〔2010〕31号)
三、对用人单位违反本通知规定,要求受检者进行乙肝项目检测的,要及时制止、纠正,并依照《就业服务与就业管理规定》给予罚款等处罚;对技工院校违反本通知规定,要求学生进行乙肝项目检测的,要及时制止、纠正,给予通报批评,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处分。
深圳地区
深圳经济特区人才市场条例
第九条用人单位在招聘活动中应当遵守下列规定:
(一)不得有民族、地域、性别、宗教信仰等歧视性的规定;
深圳经济特区居民就业促进条例
第二十六条用人单位在录用员工时,不得因性别、年龄、婚姻状况而歧视。
第三十九条用人单位违反本条例第二十六条规定的,由劳动部门责令其改正;拒不改正的,处以五千元以上二万元以下罚款。
深圳市劳动监察行政处罚自由裁量标准
十一、违法行为:职业介绍机构发布的就业信息中包含歧视性内容;
由劳动保障行政部门责令改正,没有违法所得的,可处以一万元以下的罚款;有违法所得的,可处以不超过违法所得三倍的罚款,但最高不得超过三万元;情节严重的,提请工商部门依法吊销营业执照。
典型案例
北京地区
案例:李晶与深圳市奇迹通讯有限公司一案二审民事判决书
法院:北京市第三中级人民法院
案号:(2014)三中民终字第02380号
裁判要旨:
本院认为:本案二审期间双方争议的焦点是:奇迹公司是否有权解除与李晶的劳动合同。奇迹公司上诉主张李晶在入职时就婚姻状态和学历问题提供了虚假的个人信息,其行为违反了法律规定,且违反了公司的规章管理制度,故奇迹公司有权解除劳动合同。对此,本院认为,虽然李晶在应聘登记表中填写了“未婚”,隐瞒了其真实的婚姻状态,但是李晶在奇迹公司应聘及担任的是Symbian开发工程师一职,李晶的婚姻状态并非其从事该职位的实质要件或基本技能条件,其已婚与否并不影响奇迹公司的正常经营,也不影响其与奇迹公司之间劳动合同的效力和履行。同时,奇迹公司也未提交充分证据证明其在招聘时对李晶的婚姻状态有过要求,故奇迹公司以李晶隐瞒其婚姻状态为由主张其有权解除双方劳动合同的上诉理由不能成立,本院不予支持。
案例点评:
本案中职工方在申诉中是以“录用条件构成职业歧视”为由提起申诉的。案件本身具有特殊性,涉及职场中一个族群“隐婚族”。职场中之所以出现隐婚族主要基于三方面的原因:(1)用人单位内部规定,防止职工因关系亲密造成违规行为,比如《杜拉拉升职记》中DB公司禁止办公室恋情即出于这方面的考虑;(2)已婚女性纠结于家庭和工作的平衡,会对工作造成一定的影响,这也是用人单位不愿意招聘已婚女性的主要原因;(3)前两种是“被动隐婚”,而在职场中也不乏一些主动隐婚者。主动隐婚的动机值得玩味,在此不做评论。
从国内的法律规定来看,目前并未明确将“婚姻”纳入歧视的对象,但从救济角度来说,可以将其归入《劳动法》第十二条“性别歧视”,隐婚的主体多数是职场女性,“被动隐婚”本身就符合性别歧视的特征,妨害了职场女性的就业权。但遗憾的是,虽然我们法律法规中均对性别歧视作出了规定,也加入了联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》,但法律法规中未能明确设定违法性别歧视的法律责任,导致“被动隐婚”不能得到很好地救济。
反观本案,虽然最后法院判定职工“隐婚”行为并未对其工作造成影响,也不构成用人单位解除职工的合法事由,但法院裁判过程中淡化了“隐婚”的歧视性质职场 男女不平等 隐婚族,不能不说是一种现实的遗憾。
上海地区
案例:上海某清洗系统工程有限公司与肖某某劳动合同纠纷案
法院:上海市金山区人民法院
案号:(2010)金民三(民)初字第1563号
裁判要旨:
本案的争议焦点之四在于原告是否应当支付被告解除劳动合同赔偿金及其具体金额。根据相关规定,除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外,用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者。本案中,被告检查出为携带乙肝表面抗原,但其为保洁员,并不直接接触药品生产,并不属于行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作,故不应当存在职业歧视。
案例点评:
乙肝病毒携带者歧视是我国职业歧视纠纷中最为常见的一类,为此劳社部制定了《维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》(劳社部发[2007]16号)从三个方面保护乙肝病毒携带者的就业权:(1)将乙肝病毒携带纳入隐私权的内容,规定用人单位在招、用工过程中,可以根据实际需要将肝功能检查项目作为体检标准,但除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的工作外,不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。这就要求用人单位在体验流程中,如不涉及特殊岗位,不能进行乙肝病毒的相应体验。否则会因侵犯职工隐私权,而承担相应的法律责任;(2)正如本案中所指出的,职工不得因乙肝病毒携带身份受到职业歧视,享有和其他职工一律平等的权利。如因乙肝病毒携带引发纠纷的,作为劳动争议处理;(3)除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外,用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者。
深圳地区
案例:肖某某与环××公司劳动争议纠纷上诉案
法院:深圳市中级人民法院
案号:(2010)深中法民六终字第1032号
裁判要旨:
本院依法认定,被上诉人环××公司是以上诉人肖某某系乙肝病毒携带者为由拒绝录用肖某某。上诉人肖某某已通过被上诉人环××公司的笔试、面试,并就工作待遇、工作岗位达成了一致意见,我国法律明确规定,用人单位不得以劳动者是乙肝病毒携带者而被拒绝录用,上诉人肖某某有合理的理由相信被上诉人环××公司将与其签订劳动合同,基于此,上诉人肖某某会因为了与被上诉人环××公司签订劳动合同而付出一定的财务支出,但被上诉人环××公司基于上诉人肖某某为乙肝病毒携带者的原因,拒绝录用上诉人肖某某,从而使上诉人肖某某遭受一定的财产损失,以及有可能丧失与其他用人单位签订劳动合同的机会,基于公平原则,被上诉人环××公司应赔偿上诉人肖某某因此造成的财产损失。因上诉人肖某某并未举证证明其实际损失,本院酌情认定被上诉人环××公司应赔偿上诉人肖某某未签订劳动合同的损失人民币5000元。
案例点评:
本案是一件乙肝病毒职业歧视的典型案例。一般来说,对乙肝病毒携带者的职业歧视分为入职歧视和在职歧视。在职歧视要求用人单位不得因职工为乙肝病毒携带者而解除职工、调岗岗位(除涉及除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的工作外)或者实行不公平待遇;入职歧视主要表现为用人单位拒绝录用乙肝病毒携带职工,对此类纠纷的处理涉及职工就业权和信赖利益损失两方面的内容。
从就业权角度来说,本案用人单位妨碍了职工就业权的实现,但我国法律法规中对妨害就业权的行为未能规定直接的损失赔偿责任,所以实务中往往采取“变通”的方式,以用人单位妨碍就业引发职工信赖利益损失为由对职工予以救济。本案也正是采用这种裁判思路,用人单位以职工未乙肝病毒携带者的原因拒绝职工工作,对职工的信赖利益造成一定的损失,故应当承担信赖利益损失赔偿责任,所以最终裁判用人单位向支付赔偿损失。
实务问答
1、实务中职业歧视可能涉及哪些群体?
2、职业歧视应当如何认定?
认定职业歧视可以从三个方面考虑:(1)相同情况下是否存在差别待遇,如同同一岗位,对不同职工规定差别的录用条件,则构成相同情况下的差别待遇;(2)是否使特定群体面临不利后果,虽然待遇相同,但未尽到特殊对待义务,构成职业歧视。如企业中维族人数较多,但未设立清真餐厅或餐台,将维族员工和汉族员工不加区别,则构成民族歧视;(3)是否具有正当的职业要求,即从某一职业或者岗位的内在要求出发,设定区别对待的条件。这一正当要求可以作为排除职业歧视的条件。如从事餐饮的岗位可以设定条件,禁止招用乙肝病毒携带者,不构成职业歧视。
3、企业用工中容易出现职业歧视的环节有哪些?
职业歧视可能出现在以下九个环节中:(1)在招聘广告中设置歧视性条件,比如仅限男性;(2)在面试环节中使用歧视性语言或设置歧视性问题,比如女性近期是否计划结婚、生育;(3)在体检中设置歧视性项目,比如乙肝检测、女性妊娠检测;(4)在设置的试用期录用条件中包含歧视性条件;(5)在签订的劳动合同中约定限制女职工结婚、生育的内容;(6)在晋职、晋级、评定专业技术职务等方面实施歧视;(7)在劳动报酬、福利待遇方面存在歧视没有实行同工同酬;(8)由于歧视性原因违法解除、终止劳动合同。